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Del control del correo corporativo de los funcionarios

8/10/16

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Por José Ramón Chaves.


José Ramón Chaves
El correo corporativo, esto es, las cuentas de correo electrónico bajo el nombre y suministro de la empresa, en el caso de las administraciones públicas va creciendo día a día. Creciendo en su implantación y creciendo en su control.

Muchos de los que trabajamos bajo la carpa pública mantenemos dos cuentas de correo electrónico, una de la administración o ente público para el que trabajamos y otro personal. Sin embargo, es inevitable el uso cruzado de ambas cuentas y como se trata de “correspondencia” cae bajo la protección constitucional de su confidencialidad (art. 18.3 CE).

A ello se añade el dato de que el correo corporativo frecuentemente incluye referencias propias de los expedientes administrativos: consultas, opiniones, comentarios sobre normas o ciudadanos, etc. Y aunque son comunicaciones “sobre” expedientes no forman parte ni están “en” el expediente. Así, correos electrónicos de los funcionarios (corporativos o personales) pueden albergar datos relevantes capaces de probar la real motivación de un acto administrativo, ofrecer indicios de desviación de poder o poner de relieve irregularidades. Y lo cierto es que los mismos están fuera del concepto de expediente y por tanto no dejan huella documentada.

Eso sí, nada impide que tales correos se aporten por su receptor como prueba en el marco de un proceso contencioso-administrativo o que se solicite incluso su acceso como prueba, si bien bajo las lógicas cautelas de disociar o excluir el contenido que afecte a la esfera personal de la intimidad, personal o análogo.

De hecho en el ámbito penal no es infrecuente la prueba de delitos mediante la acreditación del trasiego de correos electrónicos comprometedores y en el ámbito laboral comienzan a darse los despidos en que la puntilla de la deslealtad son los correos del trabajador en que perjudica a la empresa o vilipendia al empresario.

Sin embargo, por lo que hace al correo corporativo público (facilitado por la administración y al que se accede desde la web institucional) la fuerza expansiva del principio de transparencia pública permite auspiciar que en un horizonte no muy lejano posiblemente el correo corporativo público será de titularidad y disponibilidad pública y me atrevo a pronosticar que se levantará íntegramente el velo de su secreto o confidencialidad, pues al fin y al cabo, es una herramienta pública y su uso podrá restringirse al empleado público.


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Fin del abuso sobre el personal sanitario eventual por la sentencia comunitaria de 2016

20/9/16

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Por José Ramón Chaves.


José Ramón Chaves
La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Septiembre de 2016 (C16-15) asesta un hachazo al Estatuto Marco del Personal Estatutario aprobado por Ley 55/2003 en la medida que su artículo 9 regula el nombramiento de personal eventual para atender necesidades de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, sin mecanismos que evitan su abuso para atender necesidades permanentes y estables, y además por no imponer en tales casos la creación de puestos estructurales ( rechazando que en vez de personal eventual se acuda a la figura de personal interino).

Se trata de otro ejemplo de la fuerza del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, de 1999 (anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999) sobre el trabajo de duración determinada, capaz de doblegar por la primacía del Derecho comunitario a la legislación española.

Y ello como reacción ante la situación descrita por la sentencia comunitaria al citar la alegación del Juzgado madrileño que planteó la cuestión prejudicial : “Corrobora esta afirmación la apreciación del juzgado remitente, que califica de «mal endémico» la cobertura de puestos en el sector de los servicios de salud mediante nombramientos de personal estatutario temporal y que considera que alrededor del 25 % de las 50 000 plazas de plantilla de personal facultativo y sanitario de la Comunidad de Madrid están ocupadas por personal con nombramientos de carácter temporal, llegando en algunos casos extremos a rebasar los 15 años de prestación ininterrumpida de servicios, con una duración media de entre 5 y 6 años.”

Estamos ante una especie de juego del gato y el ratón de la administración española y la normativa comunitaria.


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El Supremo habla alto y claro de la extensión de efectos

18/3/16

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Por José Ramón Chaves.


Hay sentencias del Supremo que pese a su concisión encierran la resolución de un universo completo de la problemática de un instituto mal regulado por el legislador. Son casos en que el Supremo toma el toro por los cuernos y sienta jurisprudencia en el sentido mas noble y menos técnico de la palabra, o sea, sienta criterios tan claros que desvanecen infinidad de procedimientos judiciales abiertos como un azucarillo.

Es el caso de la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de Febrero de 2016 (rec.19/2015) que es un ejemplo de “tres en uno” en relación al instituto de la extensión de efectos de sentencias firmes en materia de personal, tributos o unidad de mercado. Veamos.


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Paso jurisprudencial de gigante hacia la justicia en oposiciones y concursos

21/12/15

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Por José Ramón Chaves.


La Sección Séptima del Tribunal Supremo ha sido en los últimos años el rompehielos frente a la inmunidad de la discrecionalidad técnica en unaencomiable evolución hacia el norte de la justicia. Ahora en fechas navideñas da un paso de gigante.

En efecto, como consecuencia de la impugnación jurisdiccional de nombramientos para plazas y puestos se producía la zozobra del aspirante aprobado o con puesto adjudicado cuya estabilidad peligraba y que solía personarse como codemandado y, en caso de prosperar la demanda veía perdida la plaza o el puesto (“el señor me lo dio, el señor me lo quitó, alabado sea el señor”, Job dixit).

Pues bien, la Sentencia de 16 de Noviembre de 2015 (rec.348/2015) reconoce el derecho a corregir la puntuación de la fase de concurso de un procedimiento selectivo de plazas de maestros, pero demuestra su sensibilidad ante el competidor que fue nombrado funcionario durante varios años y que no tenía culpa del error de la Administración. Un bonito ejemplo de aplicación de equidad, sentido común y sensibilidad, y en que el Supremo se pronuncia sin rodeo ni recato. Veamos este valiente fallo judicial.


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El BOE alumbra siamesas administrativas: Ley 39/2015 de Procedimiento y Ley 40/2015 de Régimen Jurídico

2/10/15

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Por José Ramón Chaves.


Por fin el BOE nos trae la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común, y simultáneamente, la flamante Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, como dos hermanitas siamesas unidas por el boletín oficial pero llamadas a tener vida autónoma. Ambas leyes cargadas de presentes variados: Trabajo para juristas; quebradero para autoridades; zozobra de gestores de fondos; material para predicar en foros; monigote para críticas de los detractores de la Ley; panacea de todos los males burocráticos para sus creadores; nueva venta de trilero de la Administración sin papeles; fuente de publicaciones o comentarios doctrinales; territorio para desbrozar en su interpretación por sentencias, etc,etc.


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Los que no leen literatura no saben lo que se pierden

20/7/15

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Por José Ramón Chaves.


En una entrevista publicada en el XLSemanal num.1447, de este 19 de Julio de 2015, a Carmen Riera, Catedrática de Literatura y miembro de la Real Academia de la Lengua Española, da una respuesta escalofriante la situación de la lectura de los “adultescentes”, o sea de aquéllos que ni son “adultos” ni “adolescentes”.

1. Contesta la Académica:

Pregunté a mis alumnos de la Universidad cúal era el último libro que se habían leído y una alumna me respondió que uno sobre cómo vencer el estreñimiento. Esto me lo dijo ¡ una estudiante de Filología! (…) Mis alumnos se aburren con La desheredada, de Benito Pérez Galdós; no están acostumbrados a leer descripciones, ellos quieren acción trepidante. No tienen hábito lector. (…) Es el fin de la literatura. No creen en ella ni los alumnos de Filología. Interesa más lo audiovisual, la música, las series de televisión. La literatura es algo residual(…) Los que no saben literatura no saben lo que se pierden: nos ayuda a saber lo que somos”.


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De cazatalentos y de talentos para cazar o cacear

22/5/15

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Por Jose Ramón Chaves.


Bien está que con el sudor de la frente se gane dinero y cuanto más mejor. Y si además lo que se gana se utiliza con generosidad, estupendo.

Pero reconozco que no se alcanza a mi “talento” la noticia de que la que fuera Presidenta de la Comunidad de Madrid, Esperanza Aguirre, haya cobrado 369.000 euros como cazatalentos en Seeliger & Conde en un año.

No dudo que los cazatalentos o empresas de headhunter cumplen una misión selectiva digna y necesaria pues bucean en el mercado con un trabajo de campo y filtros que permiten seleccionar el más adecuado para dirigir o gestionar empresas que no pueden permitirse errores. El problema es que la empresa de headhunter necesita contar con una especie de “sherpas” que conocen los vericuetos de los altos directivos y poder indicarle los pasos cómodos para llegar a seducir a directivos empresariales.

Y no es cuestión de políticas ni ideologías pues estoy seguro que otros prebostes de otros partidos políticos también facturan por conceptos similares, pero desde el momento que hablamos de alguien que procede del desempeño de varios cargos públicos se imponen varias preguntas.


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Lo que hay que saber sobre oposiciones ante la oferta de empleo 2015

24/3/15

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Por José Ramón Chaves.


Acaba de publicarse el R.D. 196/2015, de 22 de Marzo (BOE del 23) , por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2015. ¡ Por fin parece que el letargo del invierno de las oposiciones va pasando!. No es para echar las campanas al vuelo pero sí para esbozar una sonrisa de que savia nueva funcionarial alimente al monstruo administrativo ante medidas de tijeretazo, remiendos y tasas de reposición, en “tiempos de ruido y furia”, como se decía en Macbeth.

Tras el arranque de la esperada convocatoria de jueces y fiscales en el mes de Enero, la Oferta de Empleo para 2015 indica unos interesantes ( y alguno sorprendente) criterios comunes a todas las convocatorias de obligada lectura para los interesados, pero es ilusionante comprobar que se anuncian pequeñas pero jugosas dosis de plazas de cuerpos burocráticos que dormían como el bíblico Lázaro, pudiendo citar como plazas ofertadas de acceso libre de interés para los juristas las siguientes, entre otras: Abogados del Estado (25), Superior de Administradores Civiles del Estado (40), Inspectores de Hacienda (20), Inspectores de Trabajo (12), Técnico de Instituciones Penitenciarias (15), Interventores del Estado (21), Letrados de la Seguridad Social (17), Técnicos de la Seguridad Social (18), Técnicos Superiores de Tráfico (10), Gestión de Administración Civil del Estado (120), Técnico de Hacienda ( 129), Gestión de la Seguridad Social (18), Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa (280), Funcionarios de habilitación nacional (50 ).

Soy de los que piensan que estos últimos cuatro años de “travesía del desierto” han hundido, congelado y obligado a reciclarse a valiosos cerebros para la Administración pública que han visto cerradas las puertas del empleo público y quizá sea tarde para muchos.

Ante este reverdecimiento de los procesos selectivos, me preguntan frecuentemente sobre qué oposiciones preparar, cómo y qué consejos seguir, así que me ha parecido útil dedicar este post a un compendio breve y ordenado de las claves del mundo de las oposiciones que expuse en anteriores post, con alguna consideración adicional, y así poder indicárselo a quienes se debaten en dudas si afrontar o no el estudio de oposiciones, ahora que va aumentando el goteo de convocatorias y algo se mueve en el acceso al empleo público.


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Evaluación del desempeño de los funcionarios: milonga y necesidad

26/2/15

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Por José Ramón Chaves.


Si hay una cantinela que se agita por cada reforma del estatuto de los funcionarios desde que se implantó la democracia, tanto en el ámbito estatal como autonómico o local es aquello de “que cobren mas quienes mas trabajen” y esgrimir lo de los “sistemas de evaluación de rendimiento”.

Sin embargo, aunque las Administraciones son muchas y muchos los años de vuelo, no conozco ningún sistema de evaluación del desempeño de los empleados públicos en ninguna Administración pública que no haya incurrido en alguno de estos tres defectos.


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Retroceso en la negociación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos

12/2/15

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Por José Ramón Chaves.


No es frecuente que las Sentencias del Tribunal Supremo cuenten con votos particulares. Menos aún que tales sentencias marquen el territorio en un ámbito tan relevante como son las fronteras o límites del derecho a la negociación por los sindicatos con la Administración.

Es el caso de un puñado de recientes sentencias que versan sobre el mismo objeto impugnatorio el Reglamento Orgánico y Funcional de una Consejería autonómica, y niegan que tales determinaciones de deban ser objeto de negociación. El Supremo interpreta nada menos que el art.37.2 del EBEP cuando utiliza la siguiente fórmula: “Quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación las materias siguientes: a) Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización.

Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las organizaciones sindicales a que se refiere este Estatuto
".

Así el Supremo centra la cuestión litigiosa en estos términos: “Y todo ello ya circunscribe la controversia a la siguiente cuestión: si al regular junto a los servicios de la Consellería las funciones que a cada uno se le asigna, se están también regulando las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 37.1 del Estatuto Básico. del Empleado Público.”


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Jaque judicial al rey Juan Carlos

20/1/15

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Por José Ramón Chaves.


Parece que el Rey Don Juan Carlos ( conserva el cargo a “título honorífico”) se ha buscado un abogado para un litigio de filiación. Y además parecer ser que el zascandil coronel Martínez Inglés le ha denunciado ante la Fiscalía General del Estado por posible asesinato de su hermano Alfonso de Borbón cuando era pequeño.

Me pregunto si el próximo litigio será algún trabajador de la casa Real demandándole como empresario a título personal por trabajillos, o algún gasolinero que no cobró el combustible de la moto regia, o si la Administración tributaria destapará algún lío fiscal como en su día afloró el escándalo de Lola Flores. Quien sabe: una demanda a un personaje popular puede resultar maliciosamente rentable.

Diríase que tras su abdicación se ha abierto la veda regia. Lejos quedan los tiempos en que los reyes eran intocables hasta el punto de que es sabido que el mismo Felipe III pereció víctima de unos sudores y fiebres provocados por un brasero ya que el protocolo reservaba la labor de mover el sillón de su majestad o apartarle del brasero a cargos palaciegos de alto fuste y que no fueron localizados a tiempo.

En cambio, ahora en nombre de la tutela judicial efectiva las puertas de la justicia se abren para poder enjuiciar al Rey Juan Carlos en toda su dimensión. A este paso, y por la afluencia de demandas de filiación, me temo que el célebre y poblado cuadro de la Familia de Carlos IV va a quedar convertido en un camafeo si se compara con el hipotético cuadro de la Familia de Juan Carlos I. Claro que tampoco hay que escandalizarse porque por un lado, demuestra que los reyes están sujetos a flaquezas y devaneos como otros mortales y por otro lado, ya Leandro de Borbón contó con el reconocimiento judicial de su condición de hijo de Alfonso XIII.

En fin, bien está que todos seamos iguales ante la Ley pero no dejan de abrirse preguntas ante la defensa civil de tan insigne personaje. Veamos.


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Cuando el Tribunal Constitucional escurre el bulto

14/1/15

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Por José Ramón Chaves.


José Ramón Chaves
Autoridades como el Tribunal Constitucional, como las madres…, no hay mas que una. Y por eso llama la atención cuando escurre el bulto en el sentido del Diccionario de lo que la Real Academia define como “Eludir o esquivar un trabajo, riesgo o compromiso.”. Es el caso de la reciente cuestión de inconstitucionalidad inadmitida y sepultada por auto 285/2014 que planteaba serias dudas sobre la constitucionalidad del impactante art.56.2 del Estatuto de los Trabajadores, tras la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de Julio, de medidas urgentes para reforma del mercado laboral, en cuanto dejaba al empresario la elección por la indemnización en caso de despido improcedente, y si lo hacía así no tendría que pagar los salarios de tramitación.

Aunque es cierto que ya el Tribunal Constitucional santificó el Decreto Ley de Reforma Laboral ratificando la potestad del legislador para regular “urbi et orbe” el régimen de indemnizaciones por despido no estaría de más que el Tribunal Constitucional hubiese ahondado en la perspectiva abierta por el citado Juzgado de lo Social.

Sin embargo ahora nos interesa la expeditiva medida y práctica del Tribunal Constitucional que invita a una reflexión.


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De Jueces, Alcaldes y el Humor en la Administración

13/12/14

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Por José Ramón Chaves.


José Ramón Chaves
J.R. Chaves

Hoy Sevach introduce un sencillo relato para llevar una cierta sonrisa al mundo del derecho público.



Se recibe en la Alcaldía un sobre cerrado con una nota manuscrita del procurador sobre la notificación de una sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo. Por ignorancia o urgencia, la nota no presentaba signos de puntuación.

La Alcaldesa le entregó la nota al Conserje y le pidió que la llevase al Secretario General, al Interventor y al Teniente de Alcalde para que le ayudasen a resolver el alcance exacto de la nota del procurador. Al día siguiente se reunieron en el despacho de la Alcaldesa para tomar medidas.

La nota decía literalmente, sin signo alguno: “El juez ordena a la alcaldesa que cuelgue la bandera no apelaremos jamás cumpliremos la sentencia”.

Pero veamos cuales fueron las distintas y sorprendentes interpretaciones que ofrecía el texto.

- El prudente Interventor General puso los signos de puntuación y precisó: “El juez ordena a la Alcaldesa que cuelgue la bandera. No apelaremos jamás. Cumpliremos la sentencia“.

- El impulsivo Secretario General puso los signos de puntuación y precisó: “El juez ordena a la Alcaldesa que cuelgue la bandera. ¡No!. ¡Apelaremos!. ¡Jamás cumpliremos la sentencia!“.

- El indeciso Teniente de Alcalde puso los signos de puntuación y aportó su criterio: “¿El juez ordena a la alcaldesa que cuelgue la bandera?. ¿No apelaremos?. ¿Jamás cumpliremos la sentencia?“.

Mientras tanto, el laborioso Conserje se entretuvo con la nota y le puso el signo de puntuación que consideró oportuno, hasta que se cansó y pasó a la reunión la siguiente nota con sus conclusiones:

Puede que diga: “El juez ordena a la Alcaldesa que cuelgue a Lavandera o a la banda entera”. Aunque de lo que estoy segurísimo es de la frase inicial: “El juez ordeña a la Alcaldesa” .

En este punto, otro papelito con membrete judicial se cayó del sobre, y la Alcaldesa leyó en mayúsculas de puño y letra del juez: “CONDENAR A LAS COSTAS”. Enfurecida, lo rompió, y mandó que se cumpliese lo allí dispuesto. El Interventor ordenó las letras de los papelitos y a regañadientes cumplió tramitando el pago por la Tesorería. El Secretario General se llevó las letras sueltas, y en su despacho, tras leerlo con alborozo se marchó a cumplir con el mandato tal y como resultaba la reconstrucción de las palabras: “ACOSTARSE CON DOS NENAS”.


Publicado en www.contencioso.es

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Sobre sentencias materialmente injustas

3/9/14

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Por José Ramón Chaves.


José Ramón Chaves
Parece que el penúltimo post titulado ¿ Da el Derecho la felicidad? ha llamado la atención en las redes sociales en cuanto afirmaba la existencia de “sentencias formalmente impecables pero materialmente injustas“.

Es una cuestión compleja ya que son muchos los juristas que consideran que esa dualidad es artificiosa, aunque lo argumentan con posiciones opuestas.

Para unos las formas deben ceder ante el fondo de justicia ( una sentencia formalista pero injusta sería una aberración jurídica); para otros, una sentencia que se ajuste a las exigencias procesales y/o formales nunca será materialmente injusta ( una sentencia podrìa calificarse de formalista pero no injusta pues es fruto de aplicar el Derecho- procesal, pero Derecho; o normas cuestionables pero vigentes).

Dejando aparcadas las divagaciones propias de la Filosofía del Derecho y dentro de los confines breves e impetuosos de este blog, y bajo una perspectiva personal, considero que es posible ese tipo de “sentencias siamesas” que en un único fallo muestran una vertiente formal y dominante (determinante del fallo) junto a una v vertiente material y débil ( postergada por el fallo). Veamos.


1. En primer lugar, señalaré que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art.24 CE) no es un cheque en blanco para lo que le place, siente o intuye el juez, sino que esa tutela judicial se expresa por el camino y alcance de las “leyes”, y entre ellas las leyes procesales o que se fijan formas, trámites o plazos.

Otra cosa es el deber de aplicar un criterio antiformalista y flexible de la norma procesal o formal e incluso me atrevería a señalar que lleva a retorcer y doblar la norma como el bambú, pero eso sí, sin romperla. Quebrar una norma procesal y vaciarla no es interpretar una norma sino sencillamente derogarla en el caso concreto por la voluntad del juez, lo que sinceramente considero una perversión desde el punto de vista de la confianza que el Ordenamiento Jurídico deposita en los jueces, y lo que los ciudadanos esperamos de ellos.


2. En segundo lugar, precisaré que así como el concepto de “sentencia formalmente impecable” es único, cualesquiera que sea el observador ( como en la física clásica) en cambio el concepto de “sentencia materialmente justa” depende del observador ( como en la mecánica cuántica) pues la valoración de la justicia o carga ética de la sentencia puede ser distinta para el juez, cada abogado o cada cliente, e incluso es posible que una sentencia parezca justa e injusta a la vez ( como el famoso Gato de Schrodingüer) dadas las múltiples perspectivas que ofrece el Derecho Administrativo por su complejidad e intereses multidireccionales en liza.


3. Dicho esto, expondré algunas situaciones típicas en que podría afirmarse que la sentencia contencioso-administrativa es formalmente impecable pero materialmente injusta.


3.1 Cuando se estima en sentencia la inadmisión de una demanda por razones formales que el legislador ha alzado en sustanciales: extemporaneidad, acto consentido y firme, actuación no impugnable, etc.

Es cierto que los motivos formales de inadmisión de demandas responden a valores y criterios técnicos ( seguridad jurídica, eficiencia, etc), pero en la medida que ” no abren el melón del fondo del asunto” generan en su destinatario la sensación de injusticia.

Por ejemplo, es patente que una sentencia que inadmite una demanda de una anciana frente a la expropiación de su casa porque interpuso el recurso computando el plazo ” de fecha a fecha” aplicando el sentido común en vez del sentido legal ( y que ha provocado ríos de jurisprudencia) resulta formalmente impecable pero materialmente injusta.


3.2 Cuando una sentencia se fundamenta en una recentísima jurisprudencia del Tribunal Supremo que rompe con un criterio condolidado, y dictada días, semanas o en todo caso, durante la pendencia del litigio, pese a que cuando se formalizó la demanda o pese a que cuando la Administración dictó el acto, la razón jurídica se asentaba sobre una jurisprudencia pacífica que se ve cambiada en vísperas de la sentencia, con la consiguiente perplejidad y sensación de injusticia material por parte de quien de buena fe confiaba en el Derecho vigente.

Por ejemplo, el reciente cambio de la naturaleza jurídica de las Relaciones de Puestos de Trabajo que ha sido un terremoto procesal pues ha convertido en cascotes infinidad de demandas o contestaciones bien fundadas y con esperanza en un recurso de casación ante el Tribunal Supremo ( al menos, los autos dictados en ejecución de sentencias que en su día admitían doble instancia, conservan abierta la segunda como señalé en un post reciente).

3.3 Cuando una sentencia se dicta teniendo en cuenta lo argumentado y expuesto por las partes, pese a que el juez intuye que podrían haberse vertido motivos de impugnación u oposición que harían cambiar el signo de la sentencia.

Es sabido que el plantear la tesis de nuevos motivos a que alude el art.33.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo ha de plantearse de formar prudente y para casos de manifiesta legalidad omitida por las partes, pues si tuviera el juez que plantearlo como regla universal, sobrarían los abogados y el “principio de igualdad de partes y de armas procesales” quedaría en cenizas.


3.4 Cuando una sentencia se dicta sobre la base de hechos declarados probados, pese a que el juez intuye que podrían haberse practicado pruebas de distinta naturaleza y fuerza probatoria, que alguna de las partes no ha planteado.

Es sabido que la facultad de las diligencias finales y/o diligencias para mejor proveer (art.61.2 LJCA) según reiterada jurisprudencia es también excepcional y prerrogativa del juez.

En particular, es tristemente frecuente, y provoca sentencias con grandes dudas de su justicia material, el dato de procedimientos judiciales referidos a cuestiones de hecho y en que llegado el momento de practicarse una prueba pericial judicial, la parte que debe soportar la mitad del coste de tal pericia renuncia a la prueba con el fin de no soportar mas gastos, lo que supone debilitar enormemente las posibilidades de éxito de su tesis.


3.5 También sería formalmente impecable pero materialmente injusta la sentencia que aplica una ley anacrónica, absurda o políticamente perversa, ya que el canon de inconstitucionalidad es la Constitución y no la mera “injusticia” de la norma.

En estos casos, es cierto que hay jueces que se embarcan en cuestiones de inconstitucionalidad, cuestiones prejudiciales o incluso en la arriesgada inaplicación de leyes, pero también es cierto que esa “heroicidad” judicial muchas veces termina haciendo “morder el polvo” al juez y la razón de justicia que le inspiraba, precisamente porque las vías citadas suelen convertirse en callejones tortuosos o sin salida ( por ejemplo, la puerta de la “relevancia constitucional” del caso para llegar a una decisión de fondo del Tribunal Constitucional, que parece custodiada por un cancerbero).


3.6 Finalmente, también resultaría materialmente injusta la sentencia que se dicta por juez incurriendo en error de hecho o derecho, en los casos en que no existe posibilidad de recurso de apelación y/o casación, o cuando existiendo tal vía de recurso, la Sala de segunda instancia incurre en los mismos errores que la primera ( que de todo hay en las viñas judiciales).


4. También suele quedar una amarga sensación de injusticia, privativa de lo contencioso-administrativo, cuando se consuma la sentencia desestimatoria y es fruto de un Derecho Administrativo y Procesal a la medida del poder, de la Administración, con sus prerrogativas.

E igualmente cuando alguien se consuela quejándose de haberle tocado en suerte ( o desgracia) lo que califica de ” juez pro administración”, de lo que me ocupé en un reciente post.


5. Para desdramatizar, y bajar el tono serio, se me ocurre un reto o acertijo: ¿ caben sentencias materialmente injustas que hacen justicia?

Tiempo….¿ os rendís?

Solución: La sentencia que dictó el Rey Salomón en el caso del hijo reclamado por dos madres. La sentencia ordena cortar por la mitad al bebé y entregar cada pedazo a cada madre. Esta sentencia a todas luces injusta ( no digamos para el bebé) por su sola notificación provoca que la madre auténtica renuncie a sus derechos a favor de la madre farsante, con lo que se demostró el vínculo materno en tiempos en que no existía la prueba de ADN.

O sea, una sentencia injusta… Que hizo justicia

Y es que a veces hay sentencias, tanto de tribunales ordinarios como del Tribunal Constitucional que inspirarían cuadros como El Grito, de Eduard Munch, cuyo significado y belleza me atreví a comentar en otro blog.


Publicado o 01/09/2014 en www.contencioso.es


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Nunca digas nunca jamás: lo que los políticos no aprenden de James Bond

24/8/14

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Por José Ramón Chaves García.



José Ramón Chaves García
Al hilo de un brillante artículo periodístico de opinión (Manuel Jabois, El Mundo, 22 de Agosto) cuya lectura recomiendo sobre como los gobernantes incurren en los mismos vicios o prácticas que denunciaron cuando estaban en la oposición y sobre la fragilidad de las promesas electorales cuando se sale al escenario de gobernar, se me ocurren algunas reflexiones para ir entroncando con el mundo del Derecho público, cara al arranque del blog con fuerza a primeros de Septiembre.

Girarán en torno a como los políticos parten de declarar pomposamente que ” Nunca adoptarán determinada medida” ( nos ilusionan a los ciudadanos como Peter Pan llevándonos al país de “Nunca Jamás”) pero cuando tienen la llave del poder para gobernar eluden o descaradamente lo incumplen ( dando la razón a James Bond en aquello de ” Nunca digas nunca jamás”).

Veamos, por un lado, las estrategias de los políticos para disfrazar su incoherencia, y por otro, como los Boletines Oficiales son tozudos y valientes para quitar esos disfraces.


1.En efecto, la incoherencia denunciada o percibida por la ciudadanía suele tener por respuesta varias estrategias del gobernante pillado en falta.


a) El escamoteo del lenguaje: “Donde dije digo, digo Diego” (estrategia del lorito). El ejemplo manido lo ofrece aquél viejo chiste sobre una añeja promesa electoral de 800 mil nuevos puestos de trabajo que mudaría en “ochocientos” o ” mil”.


b) El ataque como mejor defensa (estrategia del escorpión):” Y tú más”. Se trata de esos agotadores relatos de los políticos en los medios de comunicación exhibiendo listas de corruptos, de contratos irregulares, de leyes ineficaces, de proyectos o planes fallidos, todos ellos del túnel del tiempo en que la oposición gobernaba.


c) La maniobra de distracción (estrategia del calamar): ” Esa cuestión es importante, pero ese no es el problema real; el problema real es… ( y se habla del sexo de los ángeles)”. Así, el gobernante acude a verter en los medios de comunicación nuevos temas, a modo de bombas informativas en forma de anteproyectos, Libros blancos, grescas políticas jugosas, etc.


d) Cambiar algo para que nada cambie, al estilo de Lampedusa, en “El Gatopardo” (estrategia del camaleón). Por ejemplo, hay partidos que propugnan electoralmente que los jueces designen por elección directa a los propios miembros del Consejo General del Poder Judicial (lo que evitaría intoxicaciones del poder político si son designados por los partidos con representación parlamentaria, como es el caso); sin embargo, al gobernar se envuelve la medida en un racimo de cambios de gran calado procesal y judicial y se cambia algo del procedimiento de designación para salvar la cara ante la ciudadanía, aunque los profesionales de la justicia percibe con claridad el Tocomocho.


d) El desviar el incumplimiento a una cuestión de grado: lo cumplimos aunque no del todo ( estrategia de la mula: ni burro ni caballo, pero tercos).

Recuerdo a cierto gobernante que siendo candidato prometió literalmente” Suprimiremos el pago de peaje por el Huerna con el fin de que Asturias y Castilla y León dejen de ser Comunidades Autónomas comunicadas por autovía de pago” y que cuando ascendió hábilmente explicó que cumplía con la “Supresión del peaje, paulatina y parcial”, o sea, paulatina ( “ad calendas graecas”) y parcial ( para algunos camioneros en ciertas condiciones).

Es cierto que hay que asumir que el precio del mercado electoral es que los programas políticos vendan la mercancía ofreciéndola con atractivo y prometiendo quimeras, porque si no lo hace un partido político lo hará el contrario.

Sin embargo, habría que tener la gallardía grandeza moral de reconocer que no se cumple en ese punto ante la ciudadanía y explicar porque no puede cumplirse; el electorado no tiene derecho a lo prometido pero sí a una respuesta por incumplirse. Pero hace falta mucha madurez política para ello. Ni el arrepentimiento ni su hermano mayor, la dimisión, va en el código genético del político de raza o profesional.

Al final, las mentiras políticas son como el timo de la estampita, pero impune, como reflejé en otro post anterior.


2. Los Boletines Oficiales, con sus leyes, decretos y reglamentos ( o acuerdos y nombramientos) son la insobornable prueba de los incumplimientos de los políticos.

Los Boletines Oficiales “no se ponen colorados” cuando publican medidas distintas de las prometidas a bombo y platillo.

Los Boletines Oficiales soportan como los elefantes tailandeses toda la carga y la dirección que en la selva le imprime el “mahout” (conductor del elefante).

Los Boletines Oficiales del pasado en formato papel se volvían “amarillentos” y “descoloridos”, lo que al rebuscarlos proporcionaba la coartada de cierta vetustez o errores de juventud. Sin embargo, hoy día el formato digital y su consulta instantánea y viva, da una imagen de frescor y prueba contundente de la felonía.

Además hoy día hay programas informáticos que sirven para detectar plagios en la red, y si alguien se molesta en volcar leyes estatales o autonómicas actuales y las coteja con los últimos veinte años descubrirá plagios descarados, vino viejo en odres nuevos, y como, da igual la ideología política, la historia de los errores y engaños a los electores se repite.


3. De hecho, incluso en un viejo post me adentré a especular, en clave de humor, como sería una sentencia judicial que resolviese una demanda plantada por un ciudadano reclamando indemnización frente a la Administración electoral por no haber velado por la credibilidad de los programas ni los candidatos así como frente al Presidente electo que incumplió su programa. Creo que os provocará la sonrisa, así que os recomiendo releerlo.


No se descarta
4. Como autocrítica, confesaré que en mis dos años de chapuzón en la política como Director General en una pequeña Comunidad Autónoma ( por cierto, que con mis íntimos he calificado de “bienio negro” y sin haber militado en partido alguno), me encontré con el dilema moral de mentir o no mentir cuando algún Alcalde, Asociación o parlamentario de la oposición solicitaba alguna medida, gasto o cambio normativo “demagógicamente atractivo pero pragmáticamente inviable”.

Y descubrí la solución con una respuesta comodín que ofrezco a los novicios en estas lides; la respuesta ambigua utilísima sería:” No se descarta“.

Esta sencilla frase tranquiliza al oyente que cree que tiene abierto el futuro a su cumplimiento y tranquiliza al que habla pues tampoco miente. No abre hostilidades sino que las entierra. Coloca el debate con elegancia en el limbo.

Es más, permítaseme como nota de humor, que recomiendo su uso ante las peticiones descabelladas de otros ámbitos: el padre para responder al hijo que pide un móvil nuevo; el cónyuge para contestar a su pareja que le propone un viaje que no le atrae; el jefe para despachar al empleado que le pide mas sueldo o menos jornada; el empresario o sindicato cuando negocian y la contraparte pone sobre la mesa una exigencia que el otro considera en su fuero interno inasumible, etc.

Por cierto, cualquier propuesta o sugerencia sobre este blog al servicio de cualquier particular, partido, asociación o similar, no la descarto. ¿Fácil?. Ni sí, ni no, sino todo lo contrario.


5. ¡¡ Y ya se acaban las vacaciones !! Como reviste actualidad recuerdo a los lectores mi post del año pasado titulado “Consejos para el abogado que regresa al bufete tras las vacaciones”, y además les recuerdo, para quienes tengan posibilidad y ganas de acudir a una Jornada gratuita sobre la Responsabilidad de los cargos públicos “en tiempos del cólera” ( o de la “cólera de los ciudadanos”) que tendré el gusto de hablar sobre ello con frescura y rigor jurídico en Vigo, el próximo día 9 de Septiembre, Viernes, como anuncié antes del verano en este post.

Un cordial saludo a los lectores desde la tranquilidad de La Bañeza y si alguien está agotando sus vacaciones en mi querida Asturias, ahí va una recomendación de restaurantes en Oviedo ( sin otra “comisión” que el placer de compartir lo bueno).


Yo agotaré mis últimos días de holganza…


Publicado o 22/08/2014 en www.contencioso.es

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